Sinds 1 mei 2016 worden er geen VAR-verklaringen meer afgegeven door de Belastingdienst. Door die VAR-verklaring konden freelancers en zzp-ers aan opdrachtgevers de zekerheid geven dat zij geen loonheffingen hoefden in te houden en te betalen. Met het verdwijnen van de VAR-verklaring is de opdrachtgever die zekerheid kwijt. Blijkbaar kwam het te vaak voor dat opdrachtgevers werden vrijgesteld van het inhouden en betalen van loonheffingen, terwijl feitelijk wél sprake was van een arbeidsovereenkomst.
Wat moet ik nu doen?
Opdrachtnemers en opdrachtgevers moeten voortaan voor elke opdracht een overeenkomst sluiten die de feitelijke wijze van werken weergeeft. Aan de hand van die overeenkomst kan de Belastingdienst dan de fiscale status van de werkrelatie beoordelen. Het is dus voor zowel opdrachtnemer als opdrachtgever relevant dat uit die overeenkomst blijkt dat er nadrukkelijk géén sprake is van een arbeidsovereenkomst (en dus dat er geen loonheffingen verschuldigd zijn).
Moet voor elke opdracht een nieuwe overeenkomst worden getekend?
Nee. Partijen die vaker met elkaar samenwerken kunnen volstaan met een door beide partijen getekende opdrachtbevestiging waarin wordt verwezen naar de voorwaarden van de eerder overeengekomen overeenkomst van opdracht.
Hoe sluit ik een overeenkomst die voldoet aan de eisen van de Belastingdienst?
Op de site van de Belastingdienst staan modelovereenkomsten die gebruikt kunnen worden. In alle versies van de modelovereenkomsten staan een aantal bepalingen geel gemarkeerd. Die bepalingen moeten volgens de Belastingdienst in de overeenkomst, want daaruit kan de Belastingdienst afleiden dat er géén sprake is van een arbeidsovereenkomst. Voordat we ingaan op deze “geel gemarkeerde bepalingen”, wordt eerst toegelicht wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat maakt (het doel van) de modelovereenkomst namelijk beter te begrijpen.
Wanneer is er feitelijk sprake van een arbeidsovereenkomst?
Er is sprake van een arbeidsovereenkomst als de werknemer op grond van een overeenkomst:
i) verplicht is persoonlijk arbeid te verrichten;
ii) daar loon voor ontvangt (kan ook in natura);
iii) en daarbij sprake is van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Dat wil zeggen dat de werknemer ondergeschikt is aan de werkgever en ook verplicht is (redelijke) instructies en aanwijzingen van de werkgever op te volgen.
Als aan alle drie deze vereisten is voldaan, is sprake van een arbeidsovereenkomst. Andersom geldt, dat als niet aan alle drie de vereisten is voldaan, er (waarschijnlijk) geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Waarom is dit relevant?
De “geel gemarkeerde bepalingen” in de modelovereenkomst ontkrachten als het ware een of meer van de vereisten van een arbeidsovereenkomst. Daardoor blijkt vervolgens uit de overeenkomst heel duidelijk dat er géén sprake is van een arbeidsovereenkomst. Als je de vereisten van een arbeidsovereenkomst kent, is het ook logisch dat de Belastingdienst adviseert bepaalde bepalingen in de overeenkomst op te nemen.
Met welke “geel gemarkeerde” bepalingen geef ik weer dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst?
Hieronder sommen we de bepalingen op die in de meeste modelovereenkomsten staan om zo overzichtelijk te maken waaraan de Belastingdienst nu precies toetst. In het cursieve gedeelte onder de opgesomde bepalingen, lichten we toe wat of welk vereiste van het arbeidsovereenkomst wordt ontkracht.
Algemeen
- Partijen willen uitsluitend met elkaar contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht (in de zin van artikel 7:400 BW);
- Partijen hebben niet de bedoeling om een arbeidsovereenkomst aan te gaan (in de zin van artikel 7:610 e.v. en 7:690 e.v. BW);
- Partijen kiezen nadrukkelijk niet voor een fictieve dienstbetrekking (in de zin van artikel 2b en 2c Uitvoeringsbesluit Loonbelasting en artikel 1 en 5 Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd)
- NB. Met fictieve dienstbetrekking wordt een aantal bijzondere arbeidsverhoudingen bedoeld die strikt genomen geen arbeidsovereenkomst zijn, maar door de fiscus wel als zodanig worden behandeld, bijvoorbeeld mee werkende kinderen, thuiswerkers en stagiairs.
Deze drie bepalingen geven in algemene zin aan dat partijen op geen enkele manier beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Wij adviseren deze drie bepalingen standaard op te nemen in de overwegingen van de overeenkomst van opdracht.
a. Geen persoonlijke arbeid
- Het staat de opdrachtnemer vrij zich bij de werkzaamheden (geheel of ten dele) te laten vervangen door (een) derde(n). Opdrachtnemer meldt voorafgaand aan de vervanging aan opdrachtgever wie de opdracht namens hem uitvoer(t)(en). Daarbij heeft de opdrachtnemer niet het recht de vervanger(s) te weigeren, anders dan op grond van objectieve kwalificaties. Partijen formuleren voorafgaand aan het aanvaarden van de opdracht samen aan welke objectieve kwalificaties een vervanger moet voldoen. (Deze objectieve kwalificaties worden dan in een bijlage bij de overeenkomst beschreven).
- Opdrachtnemer blijft ook tijdens de vervanging verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en het naleven van gemaakte afspraken.
Bij een arbeidsverhouding moeten de werkzaamheden door één en dezelfde persoon verricht worden. Deze bepaling geeft aan dat dat dus uitdrukkelijk niet het geval is. Denk bijvoorbeeld aan een schilder die voor een klus een andere schilder inhuurt, laat mee werken of de hele klus laat doen. Let op, dit geldt niet voor alle zzp-ers/freelancers: voor een dj of muzikant is dit natuurlijk niet aan de orde. Daar geldt weer dat een gezagsverhouding ontbreekt. Het ontbreken van een gezagsverhouding blijkt uit de volgende “geel gemarkeerde” bepalingen:
b. Geen gezagsverhouding
- Opdrachtnemer is in de uitvoering van de opdracht geheel zelfstandig en verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht, zonder toezicht of leiding van opdrachtgever. Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven over het resultaat van de opdracht.
- Opdrachtnemer deelt zijn werkzaamheden zelf in. In geval van samenwerking met anderen, vindt afstemming met de opdrachtgever plaats voor zover dat nodig is voor de uitvoering van de opdracht. Als dat noodzakelijk is, richt opdrachtnemer zich naar de arbeidstijden bij opdrachtgever.
- Opdrachtnemer verricht ook werkzaamheden voor andere opdrachtgevers en daarmee is opdrachtgever akkoord.
Uit deze bepalingen blijkt dat geen sprake is van een gezagsverhouding, maar dat uitsluitend sprake is van een (beperkte) instructiebevoegdheid over het resultaat van de opdracht. De opdrachtgever heeft uitdrukkelijk geen zeggenschap over de werkzaamheden van opdrachtnemer en dus is géén sprake van een gezagsverhouding, zoals dat bij een arbeidsovereenkomst wel zo is.
Maar hoe weet ik nou welke modelovereenkomst ik nodig heb?
Het is niet verplicht om een modelovereenkomst van de Belastingdienst te gebruiken. Het is bedoeld als een hulpmiddel. Je kunt dus ook zelf je overeenkomst opstellen en gebruiken. Wat dan belangrijk is, is dat in de overeenkomst die bepalingen zijn opgenomen waaruit blijkt dat géén sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat er óf geen verplichte persoonlijke arbeid verricht hoeft te worden (neem dan de bepalingen onder (a) op in de overeenkomst) , óf geen gezagsverhouding bestaat (neem dan de bepalingen onder (b) op in de overeenkomst), óf dat er zowel geen gezagsverhouding bestaat als geen persoonlijke arbeid verricht moet worden (neem dan zowel de bepalingen onder (a) als (b) op in de overeenkomst). In beide gevallen adviseren wij de bepalingen onder het kopje “algemeen” op te nemen.
Dus als deze bepalingen in mijn overeenkomst staan, wordt de opdrachtgever niet geconfronteerd met een naheffingsaanslag?
Nee, dat is een misverstand. Met het opnemen van deze bepalingen in de overeenkomst creëer je niet dezelfde zekerheid als overlegging van de VAR-verklaring dat deed. De opdrachtgever kan nog steeds geconfronteerd worden met een naheffingsaanslag als de Belastingdienst toch oordeelt dat sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst. De werkzaamheden moeten namelijk wel uitgevoerd worden zoals is opgenomen in de overeenkomst. Als er in strijd met de overeenkomst feitelijk toch sprake is van een (verkapte) arbeidsovereenkomst, is werkgever alsnog premie een loonheffing verschuldigd.
Dus wat is er nou eigenlijk veranderd?
Door het overleggen van een VAR-verklaring konden freelancer en zzp-ers aan opdrachtgevers de zekerheid geven dat zij geen loonheffingen hoefden in te houden en te betalen, althans dat de opdrachtgever daar niet voor kon worden aangesproken. Met het verdwijnen van de VAR-verklaring is de opdrachtgever die zekerheid kwijt. De freelancer/zzp-er kan deze zekerheid ook niet op een andere manier geven, anders dan gezamenlijk met de opdrachtgever er op toe zien dat de werkrelatie een zuivere overeenkomst van opdracht is en niet neerkomt op een arbeidsovereenkomst. De grootste verandering is dat waar voorheen alleen de opdrachtnemer kon worden aangesproken door de Belastingdienst, nu zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer door de Belastingdienst kunnen worden aangesproken indien achteraf toch loonheffingen moeten worden betaald. Zij lopen dus gezamenlijk het risico dat de overeenkomst van opdracht door de Belastingdienst toch als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt.
Wie moet er uiteindelijk voor de kosten opdraaien?
Dat de Belastingdienst voortaan de niet afgedragen loonheffingen op zowel de opdrachtgever als opdrachtnemer kan verhalen, staat los van de vraag wie intern (dus in de relatie tussen freelancer/zzp-er en opdrachtgever) de kosten moet dragen. Opdrachtgevers zullen het risico om door de Belastingdienst te worden aangesproken tot betaling van de loonheffingen graag willen afwentelen op de opdrachtnemer. Tot op zekere hoogte kan dat ook.
Welke kosten kunnen worden verhaald op de opdrachtnemer?
De opdrachtgever kan de loonbelasting en premie volksverzekeringen op de freelancer/zzp-er verhalen. Dit is niet onlogisch, nu de werknemer – zoals de opdrachtnemer in dit geval formeel moet worden aangemerkt – daar ook rechten voor terug krijgt, zoals het recht op AOW. Het is verstandig dit verhaalsrecht expliciet op te nemen in de overeenkomst van opdracht. Dit kan bijvoorbeeld door in de overeenkomst op te nemen dat loonbelasting en premie volksverzekeringen op de opdrachtnemer zullen worden verhaald, indien de overeenkomst van opdracht (achteraf) door de Belastingdienst als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt.
Het is wel belangrijk om te weten dat niet alle loonheffingen op de opdrachtnemer mogen worden verhaald. Het is de werkgever – zoals de opdrachtgever in dit geval formeel moet worden aangemerkt – wettelijk verboden om de premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet op de werknemer te verhalen. Een artikel in de overeenkomst van opdracht waarin dit onderscheid niet wordt gemaakt is mogelijk nietig. Dat betekent dat het artikel dan buiten toepassing moet worden gelaten. Het is daarom belangrijk om de overeenkomst(en) te laten checken door een jurist.
Vanaf wanneer gaat het nieuwe systeem in?
De Belastingdienst kan vanaf 1 mei 2017 de fiscale status controleren aan de hand van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de opdracht. Die moet je dus uiterlijk dan op orde hebben. Wij helpen jou daar graag bij. Mocht je er vragen over hebben, aarzel dan ook niet om contact met ons op te nemen.
Isa (Kriens@kc-advocaten.nl) 
Floor (Buvelot@kc-advocaten.nl)
